Blog | Speciale sectoren vereisen een specifieke aanpak (editie 4)

Editie 4: speciale sectorbedrijf of niet? De nieuwe ‘Wet collectieve warmte’ als voorbeeld. 

Er gebeurt momenteel veel in het land van de speciale sector bedrijven (SSB). Een concreet voorbeeld hiervan is dat het kabinet werkt aan een opvolger van de Warmtewet: de ‘Wet collectieve warmte’. Een belangrijk gevolg van deze wet, die naar verwachting in 2026 in werking treedt, is dat gemeenten meer zeggenschap krijgen over de aanleg van warmtenetten en de levering van de warmte. Dit heeft gevolgen voor bedrijven die zich bezighouden met warmtevoorziening. 

In mijn eerste blog heb ik benoemd wat een onderneming tot een speciale sectorbedrijf maakt.

Het betreft feitelijk een oneigenlijke vraag, aangezien niet in z’n algemeenheid kan worden gesteld of een onderneming kwalificeert als speciaal sectorbedrijf. Dat hangt immers samen met het feit dat Deel 3 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) alleen van toepassing is als de onderneming een zogenoemde relevante activiteit uitoefent.

Een onderneming is een SSB als zij voldoet aan de definitie daarvan in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 (Aw), en zij een ‘relevante activiteit’ uitoefent. 

Een onderneming voldoet aan de definitie van een SSB in artikel 1.1. Aw als die onderneming zelf kwalificeert als:

1. ‘aanbestedende dienst’, 
2. als ‘overheidsbedrijf’ of 
3. wanneer aan de betreffende onderneming door een aanbestedende dienst een zogenoemd ‘bijzonder recht of uitsluitend recht’ is verleend. 

Juridische discussie: wat valt binnen de 'relevante activiteit'?

Of en wanneer sprake is van voldoende aan de relevante activiteit gerelateerde inkopen, levert geregeld interessante (juridische) discussies op. De vraag is dan hoe ruim of hoe eng gekeken moet worden naar bijvoorbeeld de noodzakelijke beveiligingsdiensten van een SSB of andere aanverwante onderwerpen, en of ook de inkoop daarvan behoort tot de relevante activiteiten van het SSB.

De strenge leer zegt dat, gelet op de beperkte strekking van de speciale sectorrichtlijn t.o.v. de algemene richtlijn, de sectorrichtlijn restrictief moet worden uitgelegd. Dus de sectorrichtlijn – en daarmee Deel 3 van de Aw – is niet van toepassing op opdrachten ten behoeve van andere activiteiten dan de sectoractiviteiten. 

Belang van een goede kwalificatie vooraf

Kortom, de strikte visie zegt: alleen de directe inkopen voor de speciale sectoropdrachten mogen c.q. moeten worden aanbesteed volgens Deel 3 Aw. De indirecte inkopen moeten dan worden voldaan volgens Deel 2 Aw voor aanbestedende diensten, dan wel – in het geval van een onderneming die niet tevens aanbestedende dienst is – kunnen worden ingekocht zonder toepassing van de Aw. Immers, deze werkzaamheden staan niet in direct verband met de in Deel 3 Aw genoemde activiteiten.

De ruimere visie zegt: ook aanverwante inkopen mogen c.q. moeten worden aanbesteed volgens deel 3 Aw. Immers, moeilijk voorstelbaar is dat de relevante activiteiten uit Deel 3 Aw zonder deze inkopen goed kunnen worden uitgevoerd.

Ook de toepassing van de specifieke uitzonderingsbepalingen in Deel 3 Aw (de artikelen 3.23 e.v. Aw) levert in dit kader voor warmtebedrijven en andere bedrijven in de speciale sectoren de nodige uitdagingen en mogelijkheden op. Voer voor discussie of een blog op een ander moment.  

Een goede beoordeling vooraf van het toepasselijke regime op de betreffende inkoop [3] kan dus zeer de moeite lonen: 

• wanneer Deel 3 Aw van toepassing is op een aanbestedende dienst, gelden minder dwingende regels dan onder Deel 2 Aw (Deel 3 gaat voor op Deel 2 Aw (zie artikel 2.12 lid 2 Aw); en 
• wanneer Deel 3 Aw niet van toepassing is, kan dit voor niet-aanbestedende diensten betekenen dat de Aw in zijn geheel toepassing mist. 

Blogserie speciale sectorbedrijven

Pieter Smid is binnen Brackmann één van de advocaten gespecialiseerd in het aanbestedingsrecht. Hij heeft specifieke expertise als het gaat om deel 3 van de Aanbestedingswet, het deel voor speciale sectorbedrijven. Pieter licht verschillende onderwerpen uit in een serie blogs over dit thema.