Blog | Speciale sectoren vereisen een specifieke aanpak (editie 3)

26 maart 2025

Blogreeks geschreven door mr. Pieter Smid, met inzichten over aanbesteden onder Deel 3 van de Aanbestedingswet.

In mijn vorige blogs (editie 1 en editie 2) heb ik toegelicht wanneer er sprake is van een speciale sectorbedrijf (SSB) en dat er voor SSB’s deels hogere drempelwaardes gelden. Die hogere drempels leveren een ruimere en dus flexibelere toepassingsmogelijkheid op voor enkelvoudig en meervoudig onderhands aanbesteden. In deze blog ga ik in op de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen, wederom aan de hand van de vraag:

In hoeverre is op SSB’s het klassieke aanbestedingsrecht niet (perse) op dezelfde wijze van toepassing als op aanbestedende diensten die geen speciale sectorbedrijf zijn? En welke flexibiliteit levert dat potentieel op?

Uitsluitingsgronden

Aangezien opdrachtgevers met betrouwbare en betrouwbaar presterende bedrijven zaken willen doen, is het voor aanbestedende diensten mogelijk om inschrijvers op een opdracht uit te sluiten door middel van uitsluitingsgronden. In deel 2 van de Aanbestedingswet (Aw) zijn in art. 2.86 dwingende uitsluitingsgronden opgenomen die op elke aanbesteding (boven de Europese drempel) van toepassing zijn.

Daarnaast kan de aanbestedende dienst ervoor kiezen om ook bepaalde aanvullende uitzonderingsgronden, de facultatieve uitsluitingsgronden, genoemd in art. 2.87 Aw, van toepassing te verklaren.

Meer ruimte voor ‘eigen’ uitsluitingsgronden

Ook SSB’s kunnen (facultatieve) uitsluitingsgronden toepassen. Een SSB heeft als opdrachtgever in de basis meer ruimte om “eigen” uitsluitingsgronden te hanteren. Op grond van de vrijheid die artikel 3.65 lid 3 Aw biedt, kan een SSB er voor kiezen de criteria van artikel 2.87 Aw deel te laten uitmaken van de aanbestedingsprocedure.

De SSB-opdrachtgever kan in de leidraad, in combinatie met de inhoud van het UEA, de uitsluitingsgronden van artikel 2.87 Aw introduceren in de aanbestedingsprocedure. Deze zijn daarmee dan onverkort van toepassing op de aanbestedingsprocedure. Bij (vrijwillige) toepassing van de uitsluitingsgronden van artikel 2.87 Aw door het SSB geldt de werking van artikel 2.87 Aw dan dus onverkort, of naar analogie [1].
Het automatisme waarmee echter de facultatieve uitsluitingsgronden van artikel 2.87 Aw van toepassing worden verklaard door SSB-opdrachtgevers is wat mij betreft om twee redenen niet juist:

de klassieke opdrachtgever (de niet SSB-opdrachtgever) heeft ook onder deel 2 al de mogelijkheid om de facultatieve uitsluitingsgronden (deels) wel of niet toe te passen en te bepalen of deze überhaupt wel relevant zijn voor het goed kunnen vervullen door de opdrachtnemer van de betreffende opdracht;
de opdrachtgever onder deel 3 (de SSB-opdrachtgever) heeft sowieso de vrijheid te kiezen voor andere uitsluitingsgronden dan die van artikel 2.87 Aw.

Geschiktheidseisen

Hetzelfde geldt voor de toepassing van geschiktheidseisen. Geschiktheidseisen zijn eisen die een aanbestedende dienst aan de inschrijvers stelt met als doel om alleen geschikt geachte bedrijven toe te laten tot (het vervolg van) de aanbestedingsprocedure.

Meer ruimte voor ‘eigen’ geschiktheidseisen

Er is geen harde verplichting voor een SSB-opdrachtgever om geschiktheidseisen te stellen in een aanbestedingsprocedure (zie artikel 3.65 lid 6 tot en met 8 Aw en artikel 3.65a Aw), maar als een SSB-opdrachtgever wil overgaan tot het opnemen van geschiktheidseisen gelden er wel (beperktere) voorschriften.

Een SSB heeft dus veel ruimte om, met inachtneming van de beginselen van het aanbestedingsrecht, de geschiktheidseisen te formuleren en is daarbij niet beperkt tot die geschiktheidseisen die aanbestedende diensten in de zin van deel 2 Aw stellen. Wel bepaalt artikel 3.65 AW dat het moet gaan om ‘objectieve voorschriften en selectiecriteria’ [2]. Ook bevat artikel 3.65 Aw de verplichting om de voorschriften en criteria ter beschikking te stellen aan de belangstellende gegadigden [3].

Het kan dus lonen voor een SSB om voorafgaand aan een aanbestedingsprocedure eerst kritisch te bekijken of zij facultatieve uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen wenst te gebruiken in die concrete procedure en zo ja, welke.

Automatismen, gebaseerd op de klassieke sectoren, helpen SSB-opdrachtgevers en de marktpartijen die willen inschrijven namelijk niet altijd (en zeker niet automatisch) verder. Ik ben benieuwd of er lezers van dit blog zijn die hier anders tegen aankijken of andere ervaringen hebben?

In mijn volgende blog zal ik meer in detail ingaan op de vraag wanneer iets (nog) als een relevante activiteit gezien kan worden en deel 3 van de Aw dus van toepassing is of kan zijn.

Blogserie speciale sectorbedrijven

Mr. Pieter Smid is als advocaat gespecialiseerd in het aanbestedingsrecht. Hij heeft veel ervaring en affiniteit met aanbestedingsrechtelijke vraagstukken van speciale sectorbedrijven. In de serie blogs ‘speciale sectoren vereisen een speciale aanpak’ gaat hij in op diverse voor speciale sectoren relevante onderwerpen.

Voetnoot 1

Zie ook: Sue Arrowsmith, ‘The law of pubic and utilities procurement, volume 2, p. 526: “This means first, that the various explicit rules that define and constrain the scope of the criteria referred to will apply when those criteria are used in the utilities sector’ (…) ‘Secondly, it means that the rules in the 2014 Public Procurement Directive on the evidence that may be demanded in relation to proof of the selection and exclusion criteria referred to in that directive will apply in the utilities sectors – for example, on the type of evidence that may be required from economic operators in relation to technical or professional ability.”

Voetnoot 2

Als een opdrachtgever onder deel 3 kiest voor toepassing van geschiktheidseisen zijn op grond van artikel 3.65 lid 7 Aw de artikelen 2.90 lid 2 tot en met 8, 2.92a en 2.95 lid 1 Aw van overeenkomstige toepassing en op grond van artikel 3.65 lid 8 Aw geldt dat ook voor de artikelen 2.91 lid 1 en lid 3 en 2.93 lid 1 en 2.