Blog | Aanbesteden: Wat - Hoe? (week 13)

In vrijwel alle aanbestedingsstukken staat dat ondernemers eventuele vragen of bezwaren over de aanbestedingsstukken moeten indienen via de nota van inlichtingen. Als een ondernemer dit niet tijdig doet, verliest hij het recht om hier later –  alsnog tegenin te gaan. Maar mag je ondernemers op deze manier het recht op bezwaar ontnemen, of is dat in strijd met de wet die zegt dat regels redelijk en proportioneel moeten zijn (artikel 1.10 van de Aanbestedingswet 2012)?

Het Gerechtshof Den Haag oordeelde eerder dat dit in het algemeen niet zo is. Alleen in uitzonderlijke situaties kan een ondernemer alsnog bezwaar maken, bijvoorbeeld als de aanbestedingsstukken onduidelijk waren waardoor een tijdig bezwaar niet redelijk was.

In een recente uitspraak volgt de Commissie van Aanbestedingsexperts deze lijn (advies 750). Zolang ondernemers enkel verplicht zijn om bezwaren en vragen tijdig in te dienen, is het niet disproportioneel om hen het recht op latere bezwaarvoering te ontzeggen als zij dit nalaten.

Echter, als een aanbesteder ondernemers tot meer verplicht, kan de situatie anders zijn. De Commissie noemt bijvoorbeeld de plicht om al vóór de uiterste inschrijfdatum een kort geding te starten. Deze verplichting stond niet in de aanbesteding die de Commissie behandelde, maar wel in de aanbesteding die het Gerechtshof beoordeelde. Beide uitspraken laten zien dat de proportionaliteit van zo'n eis afhankelijk is van de aard en omvang van de opdracht, en van de kenmerken van de inschrijvers. In het ene geval kan de eis disproportioneel zijn en in het andere niet.

Ik ben van mening dat het doorgaans niet wenselijk is om ondernemers te verplichten een kort geding te starten tijdens de inschrijftermijn. Het schort immers niet de aanbesteding op. Ondernemers moeten dus nog steeds inschrijven als zij kans willen houden op de opdracht, wetende dat ze het kort geding nog niet hebben gewonnen. Het kort geding verkleint helaas wel weer de kansen in de aanbesteding.