Blog | Aanbesteden: Wat - Hoe? (editie week 10)

De afgelopen vijf jaar hebben ons geleerd dat de mogelijkheid om een overeenkomst te wijzigen bij onvoorzienbare omstandigheden nodig blijft. 
Goed om te weten dat de Aanbestedingswet voorziet in een uitzondering om bij onvoorzienbare omstandigheden te wijzigen, zonder dat er opnieuw moet worden aanbesteed. Dat moet aan de volgende voorwaarden zijn voldaan (artikel 2.163e Aw):

• de behoefte aan de wijziging is het gevolg van omstandigheden die een zorgvuldig aanbesteder bij de voorbereiding van de aanbesteding niet kon voorzien;
• de aard van de opdracht wijzigt niet;
• de waarde van de wijziging is kleiner dan 50% van de oorspronkelijke opdrachtwaarde;
• de aanbesteder publiceert een aankondiging van de wijziging op TenderNed.

Meest in het oog springend is de eerste voorwaarde. Want wanneer kon een zorgvuldig aanbesteder omstandigheden niet voorzien? Een arrest van het HvJEU biedt enig aanknopingspunt (C-441/22; link in de commentaren). Als omstandigheden vaker voorkomen, zoals gebruikelijk onwerkbaar weer, dan zijn die niet onvoorzienbaar.

Maar hoe ver strekt de eventuele onderzoeksplicht? Dat hangt mijns inziens niet alleen van de deskundigheid van de aanbesteder af, maar ook van de aard van de overeenkomst. Als een werk door middel van een bestek wordt aanbesteed, dan gaat de onderzoeksplicht van de aanbesteder mijns inziens verder dan wanneer sprake is van een geïntegreerd contract of een bouwteam. De opdrachtnemer heeft dan invloed op de manier van uitvoeren en dan kan het zo zijn dat een onderzoek van de opdrachtnemer tijdens de contractfase logischer is. Dat er dan bevindingen worden gedaan die de aanbesteder zelf (redelijkerwijs) kon doen in de voorfase, maakt dan niet dat een beroep op art. 163e Aw faalt.

Laten we hopen dat dit artikel voor de nabije toekomst even niet nodig is.